姜超峰 王喜强 肖欢
高估冒算是指预算人员在编制施工图预算或进行工程结算时，有意识地通过提高材料价格，多列、重列、重复计算工程量，套高预算定额、单价等手法，人为地提高了工程预算造价的作法。高估冒算的主体并不是唯一的，如造价咨询公司、承包人等，本文主要针对的是承包人在报送工程结算时，为了自身利益，在实际发生的工程款的基础上，虚增金额以获得超额的利益。而发包人为了防止承包人的高估冒算，往往会在承包合同中约定一条“高估冒算违约金”，有时也会被称为“高估冒算罚款”。
那么“高估冒算违约金”或“高估冒算罚款”的性质是什么呢？在洛阳龙门旅游集团有限公司和河南七建工程集团有限公司的建设施工合同纠纷一案中（案号：（2018）豫0311民初6256号和（2019）豫民终2042号）对此有论述，本案中龙门集团与七建集团签订合同中专用条款14.2约定：为严格执行投资与建设管理法规…若施工单位高估冒算、虚报工程结算价款，经审计后虚报的工程结算价款予以扣减，并且相应的处罚、罚款由施工单位承担。同时，施工单位除应承担高估冒算部分审计费用外，还应向发包人缴纳高估冒算部分5%的罚款；七建集团认为：专用条款14.2中龙门旅游集团不具有罚款主体的资格不能进行高估冒算罚款而龙门集团认为合同专用条款14.2约定有效，因为双方对合同条款内容均予认可并盖章确定，合同内容合法有效，对当事双方均具有法律约束力。一审法院判决认为：河南七建、龙门集团双方属于民事主体，其在本案《建设工程施工合同》中专用条款14.2约定的内容显然为龙门集团有限公司设定了罚款权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第八条和第十四条的规定，罚款属于行政处罚的一种类别，仅有规范性文件可设定行政处罚。本案合同的民事合同非规范性文件，其为龙门旅游集团设定罚款权违反法律法规的强制性规定，本案《建设工程施工合同》中专用条款14.2约定，应属无效约定。而二审法院却反驳了这一观点，二审法院认为双方对该条款的约定是私法行为，并非行政处罚性质，该条款应定性为约定惩罚性违约金。双方所签订的包括该条款在内的所有建设工程施工合同意思表示真实，不违反国家法律法规强制性规定和公序良俗，均为有效合同。
但二审法院也同时说明鉴于我国合同法规定（民法典同样也是）的违约金性质是以补偿性为主，以惩罚性为辅，对约定类惩罚性违约金尚无具体的法律规定。加之，高估冒算会有认识分歧成分，认为涉案双方约定的惩罚性违约金的比例过高，应予调减。根据公平原则和本案实际情况调减为1%为宜。
本文认为，对于合同中“高估冒算罚款”这样表述不应当仅应其出现“罚款”这样的字样就认为其处罚的性质，应当根据双方约定的意思表达及双方的地位进行判断，本案中双方是平等的民事主体，且该合同是双方意思表示的结果，因此，“高估冒算罚款”更应当理解为一种惩罚性违约金，当然如果该违约金过高或者过低，当事人仍然可以根据《民法典》第585条请求人民法院或仲裁机构予以调整。
高估冒算违约金的确定方法一般是什么呢？一般是两种方法确定，一种是通过审核结算的方式确定，一种是人民法院司法鉴定的方式确定。
通过审核结算的方式，如在寻甸瑞麟房地产开发有限公司、陕西元辰建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷中（案号：（2018）云民终732号和（2016）云01民初1698号），双方当事人在合同中就约定发包人现场签证”及为避免高估冒算，承包方报送的预结算、变更及签证结算、工程结算等最终核减应在审核总价的6%以内（含6%）。超出6%时按超出部分总价的6%处罚承包人，同时由承包人支付第二次复审费用；还有部分地方政府制定决定根据审计机关的审核结算额确定违约赔偿金，这种情况大部分适用在政府投资建设项目种，如在张林文、马鞍山庐商建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书中（案号：（2021）皖05民终1470号、（2021）皖0503民初478号），双方约定：执行《马鞍山市政府投资建设项目审计监督办法》（市政府第45号令）补充规定，即审计机关对政府投资建设项目单项工程的审减率超过10%（不含）的，施工单位应当支付高估冒算违约金，审减率10%-20%（含）的，按照审减10%以上部分审减额的10%收取，审减率20%以上的，按照审减率10%以上部分审减额的20%收取，并由建设单位代扣上缴财政；
按照司法鉴定的方式确定高估冒算金额的情况主要出现在双方虽约定了高估冒算违约金，但并没有明确约定结算工程价款的执行标准的，如在马鞍山市博望区城市发展投资有限责任公司、毕朝龙建设工程施工合同纠纷中（案号：（2020）皖05民终286号和（2018）皖0506民初）二审法院明确指出关于一审委托的鉴定机构所出具的鉴定意见能否作为本案定案的依据的问题。关于案涉工程的造价问题，一审法院已委托安徽金城工程咨询有限公司进行了鉴定，该鉴定意见客观公正，可以作为本案定案的依据。博望城投公司仅在《建设工程施工合同》中约定了案涉工程价款的结算审计执行相关高估冒算违约金的规定，并未明确约定结算工程价款以政府审计的价款为准，且当各方就工程价款结算达不成一致意见的情况下，亦可寻求法律途径对争议部分的价款予以确定，故一审根据本案的实际情况委托安徽金城工程咨询有限公司对工程价款进行鉴定，与合同约定及法律规定并不相悖。
还有就是约定了结算的方式是否排斥司法鉴定的适用，根据重庆市渝万建设集团有限公司与重庆聚金实业集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（案号：（2018）渝民终245号、（2014）渝五中法民初字第1287号）可以看出，对结算方式的约定并不排除司法鉴定的适用。在本案中双方《补充协议》第15.4条约定“承包人应按本补充协议的约定配合发包人进行工程预（结）算，承包人报审的工程预结算总价超过双方审定预（结）算总价的6%，发包人处以承包人审定的预（结）算总价6‰的违约金；承包人报审的工程结算总价超过双方审定结算总价的10%（含），发包人再处以承包人双方审定结算总价的2%的违约金。”后双方因高估冒算金额无法达成一致而诉至法院，一审法院委托重庆道尔敦建设项目管理有限责任公司对案涉工程造价进行鉴定。道尔顿公司出具《司法鉴定意见书》，但渝万公司辩称双方约定高估冒算违约金的条件是渝万建设公司报审的结算总价超过双方的结算总价，由于双方未能就工程造价达成一致意见，而是依据鉴定机构的鉴定意见认定工程造价，故不符合双方关于高估冒算违约金适用条件的约定，而一审法院支持了渝万的观点：根据《补充协议》之约定，承担高报工程造价违约金的条件是针对承办人的报审结算总价超过双方审定的结算价，而案涉工程并没有双方审定的结算价，因此，聚金实业公司主张该项违约金不符合合同约定条件。而二审法院纠正了这一观点，认为双方协议约定的渝万建设公司报审的预结算总价超过双方审定预结算总价仅系判断渝万建设公司是否应当承担违约责任的标准，而并非高估冒算违约金的适用条件，在双方未能审定预结算总价而由人民法院通过司法鉴定方式确定工程造价的情况下，渝万建设公司仍应承担高估冒算的违约责任。因此由判例可以看出约定了结算的方式并不排斥司法鉴定的适用。